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| 作者：不明 来源：www.pccode.net 整理 发布时间：2007-1-24 14:15:44 发布人：wongrs | |
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--------------------------------------------------------------------- 二、（本题12分） 【参考答案一】：（摘自肖胜喜主编的《全国律师资格试题分类评解及应试技巧》） 1、无效。因为江东公司与东风厂达成合资协议是经市机械局同意的，应该说是市机械局同意由新协议取代了旧协议。 【小议】这种国有企业的兼并协议中的合同主体问题是阿甲最没有把握的。不过这里的答案一方面将东风厂说成协议中的主体，一方面又说其上级市机械局的意思表示能够左右合同，到底谁是主体呢？这种解释好像也高明不到哪儿去。 2、双方协议将国有资产—电动工具车间整体低价作为东风厂的出资。 【小议】真是“惜墨如金”呀！不知在拿分方面是不是算“字字珠玑”呢？ 3、红云开关厂以东风厂的名义，将东风厂的一部分厂房和设备压价出售。 【小议】好象漏了一个问题未答！不应该。 4、江东公司和红云开关厂因上述2和3的行为，导致东风厂破产时资产减少，负债增加。 【小议】好象是答非所问了吧？ 5、工商银行可作为破产债权人申报债权，请求参与破产财产分配。 【小议】有兴趣的朋友可以算一算，象以上这样的答法，12分总共能拿几分？这样的答案居然是市面上最流行的一种答案，可笑可叹！ 【参考答案二】：（摘自陈光中教授总主编、陈瑞华教授分册主编的《历年统考试卷答题分析详解》） 1、江东公司与市机械局的兼并协议在1996年7月以后无效。因为企业兼并协议属于要式合同，以办完特定手续为合同成立的条件。根据《公司登记管理条例》第23条，“公司变更登记事项，应当向原公司登记机关申请变更登记。”由于江东公司撤回向工商管理部门提交的兼并申请登记故兼并协议无效。 【小议】这个答案声势吓人。不过照解题人的逻辑，固然1996年7月以后是“无效”的，那么1996年7月以前就有效了吗？题目不是问“是否仍然有效”吗？难道这不是指“以前曾经有效吗”？如果没有办完登记手续就算无效，那么以前自然也无效了…阿甲的中文能力实在无力负担这样的折腾，还望高手解救。 2、“东风厂以电动工具车间整体协议作价80万元（实价应为90万元）作为出资”为不当行为。根据《公司法》第24条规定，“对作为出资的实物、工业产权、非专利技术或土地使用权，必须进行评估作价，核实资产，不能高估或者低估作价。” 【小议】此与上面那种解释大同小异，不过列出了法律原文，看来解题人误以为律考是开卷考试了。 3、“红云开关厂以东风厂的名义，将东风厂的一部分厂房和设备压价出售给江东公司下属非法人企业新声电扇厂”是不当行为。根据《公司法》第13条第一款“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。由于红云开关厂为江东公司下属的非法人企业，故其民事责任应由江东公司承担。 【小议】比上面的多答了一问。至少能多拿一分。 4、东风厂由江东公司下属非法人企业红云开关厂承包经营，承包期间的流动资金和经营风险均由承包方负责。由于红云开关厂是江东公司下属的非法人企业，根据《公司法》第13条第一款，在承包期间使东风厂负债加重的责任应该由江东公司承担。 【小议】这个答案比上面的那个合理得多。 5、根据《企业破产法》第9条、第13条规定，工商银行有权申报债权、参加债权人会议。 -------------------------------------------------------------------------------- 三、（本题9分） 1、属单独海损（0.5分），应由保险公司承担损失（1分）。途中烧毁的化肥属于单独海损，依CFR术语，风险由A公司即买方承担；而A公司购买了水渍险，赔偿范围包含单独海损，因此由保险公司承担（1分）。 【解析】关于单独海损与共同海损的区分参见《商事法学·经济法学》P270页；关于CFR属于问题参见《国际经济法学·国际私法学》P22页；关于水渍险的范围问题参见《国际经济法学·国际私法学》P92页。 2、属共同海损（0.5分），应由A公司与船公司分别承担（1分）。因船舶和货物遭到了共同危险，船长为了共同安全，有意又合理地造成了化肥的湿毁（1分）。 【解析】完整地说，基于A公司的请求，保险公司也应当对此部分海损负赔偿责任，但船公司仍应当承担属于自己部分的责任，保险公司可代位向船公司追偿。但在答题时称，保险公司与船公司分摊责任不太合适。所以如果出于得分保险的考虑，可以尽量写出来。 3、可以（1分）。因为承运人迟延装船，又倒签提单，须对迟延交付负责（1分）。 4、可以（1分）。因B公司出具的保函基于双方真实的意思表示，该保函对当事的双方有效（1分）。 【解析】有关在托运人出具了保函的情形下，承运人倒签提单的问题的讨论，详见《国际经济法学·国际私法学》67-68页。《汉堡规则》已使其合法化，但我国的《海商法》并没有明确承认。本题虽然在解答上根据了《汉堡规则》，但在依据上其实是不完整的，所以具体解题时仍需斟酌。考生可根据自己的理解选择具体的答题方法。 -------------------------------------------------------------------------------- 四、（本题9分） 1、不可以主持调解（1分）。因为执行是指人民法院的执行组织依照法定的程序，对发生法律效力的法律文书确定的给付内容，以国家的强制力为后盾，依法采取强制措施，迫使义务人履行义务的行为。谢大柱应当根据二审的裁判强制执行（1分）。 【解析】另有参考答案认为，根据民事诉讼法的调解原则贯穿于整个民事诉
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